III-Elektronik Noter İşlemleri

Noterlik işlemlerinin elektronik dokümanları da kapsayacak şekilde ifa edilmeyeceği[21] ya da diğer bir deyimle “e-noterlik” hizmetlerinin, bütün noter işlemlerini kapsamayacağı açıktır.[22] Bu husus bazen işin niteliği, bazen de mevzuatta var olan hükümlerden kaynaklanmaktadır. Bu çerçevede genel olarak dört tür noter işleminin elektronik noterlik hizmeti olarak verilebileceğinden söz edilmektedir:[23]

a-Elektronik tarih damgası vurma:

Noterlerin görevleri arasında bir belgedeki (vesikadaki) tarih ve imzanın onaylanması yoluyla o belgenin bağlayıcılığını sağlamak da vardır (NK md.60/b.4 ). Genel anlamıyla senet, bir kimsenin kendi aleyhine kanıt oluşturmak amacıyla oluşturduğu belge olarak adlandırılır. Ancak senet kavramında var olan maddi unsur elektronik belgede tam olarak gerçekleşmediği için, elektronik bir belge açısından farklı bir uygulama gerekmektedir. Buna göre noterin bir belgeye zaman ve tarih damgası ve kendi dijital (sayısal) imzasını koyması elektronik tarih damgası vurma olarak adlandırılır.[24]

Bu aşamada karşılaşılan “dijital imza” kavramına biraz daha yakından bakmakta yarar vardır. Ancak her ne kadar sayısal(digital) imza ve e-imza kavramları birbirlerinin yerine kullanılmaktaysa da, elektronik imza (e-imza) kavramının farklı niteliği vurgulanmalıdır.[25] Hukuk ve elektronik arasındaki etkileşim açısından önemli bir boşluğun doldurulmasını sağlayacak elektronik imzaya ilişkin 15.01.2004 tarih ve 5070 sayılı yasada, elektronik ticaretin bütünü ile düzenlenmesi yoluna gidilmeden, elektronik ticaret ve kamu alanında yürütülecek “e-devlet” projesinin alt yapısının asli unsuru olan elektronik imzanın hukuki ve teknik yapısı, elektronik imza ile ilgili işlemler ile elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarının faaliyetleri düzenlenmektedir.

Sayısal imza, “elektronik ortamda iletilen bilgilerin kesinlikle bunları gönderen kuruma veya kişiye ait olduğunu doğrulayacak, verinin başkası tarafından yollanmadığını garanti edecek teknolojik uygulama” olarak nitelendirilmektedir. Buna karşılık e-imza, el yazısı ile imzanın[26] yerini elektronik ortamda alabilecek bütün teknolojiler olarak daha geniş bir alanı kapsamaktadır.[27] Bu çerçevede sayısal imzanın, kör imza, tuzak imza, vekalet imza, inkar edemeyen imza gibi çeşitleri ile; sayısal imza olarak nitelendirilmemekle birlikte bu kavramla birlikte anılan kök sertifika ve sayısal sertifikadan söz edilmektedir. [28] 5070 sayılı kanunda ise“güvenli elektronik imza” kavramı esas alınmış ve güvenli elektronik imzaya elle atılan imzaya bağlanan hukuki sonuçlar bağlanmıştır . Anılan Yasa’nın 4.maddesinde yapılan tanıma göre güvenli elektronik imza; “münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin, imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan elektronik imzadır.”

5070 sayılı yasadan önce de Borçlar Hukukumuz açısından, gerçekleştirilecek bir elektronik sözleşmenin geçerliliği, elektronik olmayan sözleşmelere oranla pek fazla bir özellik taşımamaktaydı. Bu anlamda sözleşmeler hukukumuza egemen şekil serbestisi, hukuki işlemlerin şeklini kural olarak taraflarının arzusuna bıraktığı için elektronik sözleşmelerin geçerliliği, Türk Hukuku açısından söz konusu yasayla sağlanmış değildir.[29] Yasanın getirdiği yenilik bu kuralın istisnaları bakımından önem taşımaktadır. Zira; yasada öngörülmesi nedeniyle ya da tarafların iradeleri ile hukuki işlemin şekle bağlı olarak yapılması, yazılı metinde o sözleşme ile borç altına girenlerin imzalarının bulunmasını gerektirir (BK md. 13/I). 5070 sayılı yasadan önce Borçlar Kanununa göre imzanın borçlunun el yazısı ile olması gerekmekteydi(md. 14). Bu durum elektronik bir belge altında yer alan e-imzanın hukuksal olarak imza olarak kabul edilmeyeceği sonucunu doğurmaktaydı ki[30] bu sonuç ise ticari hayatı etkileyecek, elektronik ortamda gerçekleştirilen işlemlere ve dolayısıyla sisteme olan güveni sarsacak olma tehditini gündeme getirmekteydi. Ortaya çıkan bu temel sorunun çözümü ise, e- imzanın hukuksal olarak geçerliliğinin sağlanmasıyla, e-imza ile imzalanan elektronik belgelerin hukuksal yükümlülük doğuracak şekilde gerçekleşmesine imkan tanıyacak yasal düzenlemeyle mümkündü. 5070 sayılı yasa bu işlevi yerine getirerek, elektronik imzanın hukuki yapısını ve bu uygulamayı hayata geçirecek elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarının yükümlülüklerini faaliyetlerini ve hizmetin işlerliliğini sağlayacak olan hukuki sorumluluğu düzenlemiştir[31]. Yasanın 22.maddesi 22.4.1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanununun 14.maddesinin birinci fıkrasına yaptığı eklemeyle[32] yazılı şekle tabi sözleşmeler bakımından[33] elektronik imzanın hukuki geçerliliğini sağlamıştır.

Hukuki işlemlerin geçerliliği açısından durum böyle olmakla birlikte, konunun diğer bir boyutu kesin delille -kural olarak senetle- ispat zorunluluğudur (HUMK md. 288 vd.). İspat konusu hakkın maddi varlığını etkilememekle birlikte hakkın varlığı yargılama faaliyetine konu teşkil ettiğinde ispat hakkı elde etmenin tek koşuldur. Dolayısıyla elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde kabul edilmesi yukarıda anılan sebepler düşünüldüğünde can alıcı bir noktadır. 5070 sayılı yasa, bu hususu da düzenleyerek 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı yasaya eklediği 295/A maddesiyle durumun gerektirdiği hukuki zemini oluşturmuştur[34].